Ressarcimento ao SUS é tributação sobre planos

Por Walter Alexandre Bussamara

Com a instituição da Lei 9.656/98, bem conhecida como Lei dos Planos de Saúde, dentre as várias inovações então trazidas ao campo da assistência médica privada, encontra-se a obrigatoriedade de suas respectivas operadoras em efetuarem o ressarcimento público quanto aos serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde.

Noutras palavras, as operadoras passariam a ter de compensar o Estado por gastos atribuídos a seus associados, dentro de suas coberturas contratuais próprias, sempre que utilizada a rede pública de prestação de serviços de saúde (SUS).

Por sua vez, em recente anúncio feito pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, veio à tona a divulgação de novo sistema de cobrança, agora, em formato eletrônico aperfeiçoado, visando a uma mais célere recuperação dos gastos públicos a tais títulos efetuados, numa suposta tentativa de, ao menos, minimizar as lacunas de arrecadação supostamente verificadas até então.

Entretanto, como é de conhecimento do aludido Órgão de Saúde, coexiste com tal política de ressarcimento, desde a sua origem, um efetivo questionamento judicial acerca de sua legitimidade, colocada à prova em meio às diversas ações judiciais intentadas pelas operadoras de planos de saúde, apoiadas em inúmeros argumentos tendentes a desqualificar, do mundo do Direito, essa incumbência que lhes fora imposta, aqui residindo, então, o objeto de nossas breves reflexões.

Com efeito, argumentos não faltam, e, com os quais concordamos, para que reste bem demonstrada a ilegitimidade deste ressarcimento, como já tivemos a oportunidade, aliás, de expor, de forma mais detalhada, em artigo publicado sob o título Natureza tributária do Ressarcimento ao SUS pela prestação de serviços públicos de assistência à saúde (lei 9656/98). Suas inconstitucionalidades (Revista Tributária e de Finanças Públicas, n.50. ABDT. RT), quando nos convencemos em desenhar essa forma de cobrança com contornos de verdadeiro tributo, a condicionar a sua validade, portanto, à observância das normas e princípios constitucionais tributários, o que, decerto, na prática da precitada lei, não se verificou.

Realmente, o referido ressarcimento, que é decorrente de um ato lícito (prestação do serviço público) vem a apresentar uma característica tipicamente tributária, mais especificamente, de uma contribuição social com natureza (ressarcitória) de taxa, em plena subsunção aos artigos 145, II; 149; 194; 195, p.4º e 198 da Constituição Federal interpretados, sistematicamente, com o artigo 3º do Código Tributário Nacional, já que, frise-se, está-se a retribuir uma atuação estatal, específica e divisível, representada pela assistência à saúde.

E, por apresentar tal contribuição social, por dicção constitucional, a natureza de taxa, que por lei complementar, aliás, deveria ter sido veiculada (artigos 154, I e 195, p.4º da CF), mas não o foi, entendemos estarem violados vários aspectos daquilo que Roque Antonio Carrazza bem qualifica como sendo sua própria regra-matriz constitucional, inserida no artigo 145, inciso II da CF, a iniciar-se já pela eleição indevida de materialidade não passível de qualquer ressarcimento, como a prestação de serviços públicos de saúde, uma vez que esta, por decorrência do artigo 196 da Carta da Republica deve ser prestada, sempre, em caráter gratuito.

Igualmente, quanto ao sujeito ativo eleito para tal modalidade tributária, taxa, pensamos tratar-se de verdadeiro caso de parafiscalidade, já que houve real delegação da respectiva capacidade tributária ativa, para a sua cobrança, à ANS. Entretanto, assim o foi de forma juridicamente irregular, uma vez verificar-se ausente, para tanto, lei formal da pessoa política competente a União (artigos145, II e 150, I, da CF).

De seu turno, agora no tocante ao sujeito passivo eleito, está-se a tratar de um caso de sujeição passiva indireta, tendo a lei, contudo, atribuído tal condição à terceira pessoa completamente desvinculada (operadoras) do fato gerador do tributo (art. 145,II,CF), em total desrespeito, assim, às específicas regras contidas nos artigos 121, p.ú. e 128 do CTN.

Também no que diz respeito ao cálculo da referida taxa, não restou melhor sorte ao ressarcimento em comento, já que é violado, por estas sendas, agora, o princípio da legalidade tributária (art. 150,I,CF), considerando-se a atribuição que se deu ao Poder Executivo, em meio a tarefa que não lhe é própria, de realizar o aspecto quantitativo da norma jurídica tributária, por meio da edição, por tal Poder (ANS), de tabela (TUNEP) com valores de referência para procedimentos médicos a serem ressarcidos.

E, finalmente, o montante financeiro que se vê então estabelecido ao ressarcimento vem a bater de frente com o próprio princípio da retributividade em matéria de taxa (art. 145,II,CF), uma vez que supera, em muito, os custos da própria atuação estatal que deu origem a tal tributação e que se quer ver compensada. Basta ver que supera a própria tabela-base estabelecida pelo SUS em face de seus próprios procedimentos médicos.

De todo o modo, e, em boa verdade teórica, ao que nos parece, não poderíamos melhor concluir as ideias aqui lançadas, senão com as sábias lições que são extraídas do elevado pensamento de David Hume, para quem, podemos ...mudar os nomes das coisas, mas sua natureza e suas operações sobre o entendimento não mudam jamais (Investigação sobre o Entendimento Humano. Trad. José Oscar de Almeida Marques. São Paulo: Unesp, 1998, p.121, citado por Renato Lopes Becho, Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária, São Paulo: Dialética, 2000, p.45.).

Fonte: Consultor Jurídico